熠家直言||“实报实销”类案件应如何适用上诉不加刑？
上诉不加刑是刑事诉讼法的一项保障当事人上诉权的基本原则，但在司法实践中这项基本原则经常面临被变相突破的情况。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对“上诉不加刑”作出大量细化解释，这些细化解释是否必然契合“上诉不加刑”原则的基本精神？是否仍然存在被变相适用从而导致对上诉人不利的情况？笔者发现，其中有一条的适用存在较大问题。
问题的提出
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条规定：
审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：
...
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
...
众所周知，对于一般的案件，缓刑相较于实刑确实是较轻的刑罚适用方式，被告人被宣告缓刑的，如果没有再犯罪等特殊情形，一般不得撤销缓刑变更为实刑。这也是为什么很多当事人宁愿接受“判三缓四”也不想接受剥夺自己短时间人身自由的实刑。上述条文的设置也正是基于这一前提。但在“实报实销”类案件中，由于审前羁押期限折抵刑期，当事人的剩余刑期可能即将或已经执行完毕，这时候心态就会较大发生变化，宁愿接受实刑判决立刻走出看守所回归社会，也不愿意再继续承受数年缓刑考验期的社区矫正。这类案件是否需要对当事人上诉权的保障作更深层次的考虑？由此可直接衍生出两个问题：
1、“实报实销”的当事人因为不服缓刑而选择上诉请求判处实刑的，二审法院是否可以改判撤销缓刑宣告实刑？
2、对于被判处实刑当事人，如果不服判决上诉，而在二审期间被“实报实销”后，二审法院是否可以再以“有利于当事人”的名义对当事人适用缓刑？
问题的成因
这类问题的产生仍然基于三方面的原因：
一是审前羁押率仍然居高不下。
审前羁押作为一项预防性措施，已经异化为惩罚性措施，司法工作人员一味考虑审前羁押可折抵刑期导致其被大范围适用，完全忽视了高羁押率所带来的一系列程序隐患和对实体裁判的负面影响。笔者在“实报实销”量刑的局限性——对羁押性强制措施惩罚性功能的再讨论一文以及其他关于批判强制措施“惩罚性特征”的文章中已经多次提及，审前羁押所带来的一系列问题不是简单通过折抵刑期就能解决，背后的司法观念必须予以调整。
二是缓刑的适用没有明确标准。
《刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，设置了可以宣告缓刑的四项条件：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
可以看出，上述四项条件的解释空间大，赋予了法官较大的司法裁量权。虽然需要当地社区矫正机构出具相应的接收材料，但仍属于形式审查，是否宣告缓刑决定权仍在于法官。但究竟是否适用，各地甚至同一法院的各法官对同一类型犯罪的把握都没有统一的尺度和标准，导致加大司法不公的风险和司法权力寻租的空间。我国罪犯仍以三年以下有期徒刑的轻刑犯为主，对于如此庞大的罪犯群体适用缓刑与否没有明确的界定标准确实是存在极大隐患的。
而从反向角度考察，如果缓刑适用的标准过于宽泛，也不能排除法官滥用裁量权运用缓刑作出对当事人实质不利裁判的可能。
三是对于缓刑的功能定位把握不到位。
缓刑主要功能就在于：一方面通过社区矫正等方式，给社会危害性较小的偶犯、初犯尽早回归社会创造必要的条件，另一方面将可能执行原判刑罚作为高悬于轻刑罪犯头上的达摩克里斯之剑，威慑并警示当事人在缓刑考验期遵守相关的规定。
但在实践中，缓刑的功能经常被异化为一项控辩协商的“筹码”，这一异化功能姑且不论，而对于“实报实销”的当事人而言，其已经经历冗长的审前羁押“提前服刑完毕”，对其宣告缓刑失去了及早回归社会的机会以及震慑的作用，缓刑也就只能是较之实刑更为苛刻、严厉的刑罚执行方式，缓刑的宣告也就没有任何意义，反而属于无端浪费大量司法资源陷入“内卷”，成为了变相加重罪犯刑罚的一项措施，背离了缓刑设置的初衷。
也可以说，正是因为缓刑的适用条件宽泛，才导致缓刑的适用往往会偏离其基本功能。甚至不排除有时候为了刻意体现缓刑的功能，法官对应当“实报实销”的当事人加重宣告的刑期，从而背离罪责刑相适应的基本原则。这些都是对缓刑认识不到位所产生的副作用。
问题的解决路径
“实报实销”类案件中，缓刑相对于实刑毫无优势可言吗？
其实也不尽然。有律师同仁认为，在“实报实销”类案件中，缓刑相较之实刑还是存在一定好处。比如累犯的认定，根据《刑法》第六十五条关于“一般累犯”的界定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。而对于缓刑而言，如果社区矫正与缓刑考验合格，考验期满后原判的刑罚就不再执行，就不存在“刑罚执行完毕”这一情况。也就是说，在缓刑考验期满后再犯罪的，不认定累犯，不加重处罚。
但需要考虑的是，既然缓刑是以“没有再犯罪的危险”为条件，说明该被告人再故意犯罪的可能性极小，我国实施犯罪行为的还是以偶犯、初犯为主，有犯罪前科的人再犯罪所占比例不高，关于不适用“累犯”的优惠实际意义小很多，相比较而言，立刻恢复完整的人身自由显然是一个更好的选择。
笔者认为，上诉不加刑的内涵是极为丰富的，对其适用不能机械化、模式化衡量上诉人的利益和诉求，还应结合实际，在符合上诉人利益的情况下灵活考虑。正如去年引发强烈关注的余金平交通肇事案，就将上诉不加刑原则在具体适用过程中出现的争议问题端上台面。应当从以下三个路径考虑维护其上诉权：
第一，实质审查二审改判是否可能违反上诉不加刑原则。
建议对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条第（四）款作出修改，对于“实报实销”或者即将可能面临该处境的当事人，在现有的制度框架内，从实质而非形式的角度审查其上诉诉求，避免当事人因上诉而承担实质不利后果。
第二，对“实报实销”的当事人不再实施社区矫正。
对于“实报实销”且具备判处缓刑条件的被告人，宣告缓刑其实是对其个人悔罪表现的肯定性评价，仍有其宣示意义，因此仍然应对其宣告缓刑。但对其无需适用缓刑考验期再接受社区矫正。因为被“实报实销”的当事人宁愿选择实刑而非缓刑，无非是不想再返回准自由的状态，此时的社区矫正对于当事人而言已无意义反而会浪费司法资源。既然已经毫无意义，可以不再接受社区矫正，使其真正以完全的自由身回归社会。
第三，谨慎采取逮捕措施。
对未被采取羁押性强制措施而又在一审判处实刑的当事人，在没有新证据证明存在羁押必要性的情况下，一审法院和二审法院不应决定逮捕，以保障当事人的上诉权，以强调逮捕措施的预防性特征。
上述三条路径从本质上来看仍治标不治本，要从根本上解决部分当事人宁愿选择实刑也不愿接受缓刑的怪状，仍然需要从根本上解决高羁押率和缓刑适用随意性的问题，在此不再赘述。